歴史講師の「憲法再論」・立憲主義とは何か？①

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立憲主義とは何か？①

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2008.11.22

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関連記事：憲法論立憲主義憲法の歴史

　立憲主義とは何か？前編です。

人物紹介
冥王星	最近血尿が酷くて睡眠時間3時間でも元気な不健康な三十路独身ロリコン予備校講師最近リアル彼女が出来たらしいがまだ主夫っぽい
ｱｼｽﾀﾝﾄSの旦那	自称”敗戦処理”専門弁護士事務所のボスブログにも登場するようになったが、法律関係以外の発言はほとんどしない。リアル無口の威厳あるオヤジ！目指せ！チョイ悪親父。

立憲主義とは何か？
	剛速球のテーマだけど・・・・・これどう回答しようかねぇ
	回答は難しいね。この回答には「憲法」とは何か？という重要命題の回答も併用する必要性があるからね
	類義語っぽく判断される「法治主義」の回答も必要だね
	･･･・・・・・・・・・・・・・・・・・
	憲法は他の法律とはまったく別物という説明がまず肝心だと思う
	それについては、世界史講師として歴史的な経緯で説明するのがいいと思われ
	まず立憲主義をかなり乱暴に規定すれば、「憲法によって国家権力が統制される政治思想」という見解で歴史的に理解されます。その根本にあるのがイギリス１３世紀のマグナカルタ。アンジュー朝ジョン王の失政に苦しむイングランド人民が王権の制限を要求して、王権の限界を規定たもの。これは世界初の立憲主義と言われるけど、マグナ・カルタは成分法じゃないから説明に困る。しかし、立憲主義のオリジンではあることを否定する法学者はまず存在しない１８世紀にフランス革命「人権宣言」・アメリカ独立宣言によって国権の制限の契約法としての憲法ができます。フランスはその後、絶対王政の復活もあり、立憲主義の崩壊に近い状態になりますが、アメリカは現在も憲法は機能しています。これらの市民革命と呼ばれるヨーロッパの政治革命では、既存の国家権力と対立した国民が国家権力に私権を守ること（人権保護）と国権の制限を約束させる状況になります。これが立憲主義と言われる思想といっていいでしょう。
	世界史講師的な説明お疲れ様。「立憲主義」とは ①国権によって人民の権利が保障される状態という方向性 ②人民の権利を約束させた状態という方向性という二つの方向性の見方ができるかもしれない。どちらも立憲主義という指摘になると思うけど、ニュアンスが微妙に違う。ただし、両方の視点に集約されるのが「立憲主義」という理解でいいかな・・・・
	「大日本帝国憲法」は若干、既存の憲法の概念とは異なる。欽定憲法という側面もあって①に近い立場だけど、主権者が建前論・現実論でも天皇陛下にあった憲法だから、非常に「人民の権利」という視点が薄い。それでも「大日本帝国憲法」が憲法と冠するのは、当事の日本の法律の親玉であり、もっとも根本的な「実定法」だったことから「憲法」と言えるかもしれない。ここらは憲法の定義という議論によって立憲主義の規定も変化するので、一概には言えない。
	ただ、明治時代が立憲君主制という指摘に関しては難しい部分がある。歴史的には憲法が存在することで立憲君主制度と言えるだろうけど、「立憲主義」の定義から見れば甚だ怪しいね。
	歴史的用語としては近代的な立法（人権が想定されている）であれば立憲制度と言及することに違和感はないですね。市民革命を経ない近代化というものに違和感を持つ歴史観も多くありますし、日本に市民革命があったとも言えないので、また難しい部分があります。「イギリス・アメリカは立憲主義であったことはない」という指摘はないと思います。
	で、「法治主義」と「立憲主義」の相違点ということになると、「憲法」と「法律」の相違点の説明が必要になるけど、これは「憲法」観に拘束されるね。
法治主義・立憲主義の相違点は？
	そうなりますね。憲法が”人民の権利を保障し、人民の権利保護のための国権制限の法” という歴史的見解で言えば、「法律」は憲法とは逆になる。
	「法律」は ”権力が公共性を保持を目的として人民の権利を制限する法” という規定でいいかな・・・・
	そうすると立憲主義と法治主義の相違点は ①人民の権利を保護する法を重んじる思想 ②国権によって人民の権利が制限される法を重んじる思想というべきかな・・・でも若干違うような気がするけどね。法治主義は「全て法によって治められる思想」法の中に憲法も含まれるから、法治主義の縮図が立憲主義とも言えなくもない。
	でも、人民の権利への思想性が憲法と法ではまったく違ってきますから、一緒というのも問題でしょうね。
民主主義と立憲主義の関係
	でも大概が立憲主義は民主政治の実現によって形成する思想であるのに対して、法治主義は民主制を必要としないと言えるから、詳細で区分すれば明確な違いがあるだろうね。
	憲法制定者である主権者が人民であることが、憲法たらしめる要素とも言えますからね・・・ただ、ここで意味する「憲法」はあくまでも人民が獲得したニュアンスの「憲法」の話で、近代法全般の意味の憲法ではないことに注意点が必要になるね。
	民主主義と立憲主義という部分で言えばこの二つは相互補完関係にある一方、相克する存在になるだろうね。近々で言えば国籍法改正は立憲主義の視点だけで言えば、改正は当然のことになるだろうけど、改正反対論の民意は決して同法の法的正当性への課題を無視しているわけで民主主義は立憲主義・法治主義と同衾できない矛盾を孕むことも十分ありえる。
	旧国籍法が法的正当性を逸した状態であるから改正する・・という立憲主義・法治主義の視点民意としては改正に賛同できない情動的な民主主義の視点こうやって見れば、立憲主義・民主主義が見事に相克しえる状況だね。
	ですね。でも・政治意志決定の方法論として立憲主義は民意の承認なしには成立しえない・民主主義における人権が立憲主義の下で保障されている、とも言えますので、相互補完関係とも言えます。
民主主義の危険性と立憲主義
	ただ、若干根拠の希薄な主観を述べさせてもらうと、民主主義は「民主主義体制の状況が幸福である」という確定的認知によって幸福感が硬直的になっているという批判が可能だと思う。こういう言い方は非常に問題かもしれないが、民主主義が「目的」として確立しているのが現代の実像ではないかな？
	ああ・・分かります。議論に参加したり、選挙権利を行使する状況が幸福であると刷り込んでいる状態。言い換えれば、民主主義の自己目的化とでも言えるでしょうね。
	民主主義の限界ということで言えば、民主主義は見事に独裁者を誘導し、戦争という状態の回避行動さえ不可能にさせる限界があるわけで、その問題点を是正していくのが立憲主義だと言えるでしょう。
	民主主義の危険性という部分で言えば、政治課題において多数決原理（＝民主主義）で決定していいもの・多数決原理で決定してはならないものがあります。常にマジョリティが正しいというのが民主主義の多数原理の思想性ですからね。
	そこで発想されるべきことが、民主主義で決定されるべきではない問題を立憲主義で解決するという考えだね。冥王星君は立憲主義者。でも立憲主義＞民主主義という人民ばかりではない。その逆の価値観もあって然るべきだと考えれば、話が変わってくる。法曹家の僕は現実には立憲主義・法治主義でもなく単なる都合いい主義によって支配されるエゴイストだったりする。でも、現実の多くの人が冥王星君のような確信的な思想主義者でもないのも仕方ないでしょ？
	それについては思想信条の自由ということで、なにが何でも立憲主義であれ、とは言いません。それでも、民主主義よりも立憲主義の方が圧倒的に思想として安定的な弊害が少ないと断言できると思います。
	それについては、いずれ記事にしてくれればいい。今回は民主主義と立憲主義の優位性がテーマではなく、立憲主義がテーマだから。
立憲主義からみる自然法・自然権
	「立憲主義」という精神の一旦に確実に人権概念が含まれると思うけど、人権概念そのもののオリジンは「自然権」だよね。でも、この自然権って案外言葉としての怪しさがある。人類が生来”自然”にもっている権利という考え方だけど、その人類が怪しい。例えば、アメリカ独立宣言下においていくら「全ての人間は平等」と宣言されていても、当事のアメリカ市民の多くは奴隷主であり、奴隷が経済を支えて居た経済が大きかったのは事実。
	独立宣言の整合性と整えるためには、奴隷≠人類ということになるしかない。しかし、アメリカ独立宣言には黒人を人と規定していると解釈しないんだろうね。
	その後のアメリカのネイティブアメリカンの迫害を考えるとアメリカ独立宣言は非常に怪しい
	怪しいといっても、立憲主義国の多くがその怪しさが支配的なんだけどね。
	ま～～～そうとも言える。自然権と呼ばれるものは本当に”自然”とは到底言えそうもない。しかし、自然権の証明作業を行うのが「社会契約論」になります。
	で、ちょっと話が高度化させるけど自然権に由来する人権は ①キリスト教において想定されている天与の権利という理解（人権天賦説） ②社会契約論に看られる社会契約説とに分岐できる。実はキリスト教を主体にした国家では①のスタンスが結構主体的に残っている。でもキリスト教国家ではなくても、イエスではない擬似的神が人権を付与したという考えができるね。それが「大日本帝国憲法」の天皇主権説への誘導することになるだろうね。主権者たる天皇陛下が人民に人権を付与する・・・・という発想で見れば大日本帝国憲法は①になる。明治期に中江兆民らがルソーの社会契約論を翻訳しても、結局は「大日本帝国憲法」は社会契約論の根本を採用しなかった・・・ということになるね。
	主権と人権ではちょっと違うけど明治憲法批判がメインではないので・・・でも、明治憲法において「内閣総理大臣」についてまったく抵触されていないのは憲法として異常だよね。まぁ、天皇陛下が行政権を司るようなものだから、内閣総理大臣なんてのは記述の必要性がないと言えるんだろうけど・・・・・ワイマール憲法に倣ったという指摘に関しては最近は大いなる疑問視がついてるからね。
	っていうか、当事の近代憲法でもっとも高く評価されていたワイマール憲法に倣うなら反論はないだろう！という判断で倣ったように喧伝したんだろうね。あまりにも急進的な近代基本法のワイマール憲法はドイツではある程度は機能したけど、結局はドイツ社会において憲法が機能不全を起こしてナチスという衆愚政治の到来を許した部分では、ワイマール憲法の再考論があって然るべきでその流れで「大日本帝国憲法」の見直し論も当然だったんだけどね・・・まぁ、時代が時代だから
	で、自然法を考える上でまた重要なのが「正義」という課題になるね。正義の問題は、ロールズから引用する部分が多々あるけど、・・・任せるね
	人間が正義を必要とする状態（正義の状態）とは多様な価値観が認められる現代においては、様々な視点・バイアスで議論されるわけですけど、多様な価値観を議論で比較することになりますが、比較不能なことばかりが並んでしまう。比較不能というのは、比較材料が揃った状態でも説得しえる比較材料がない状態。人食い民族の慣習では他民族を食べても問題ない。しかしそれをカニバリズムとして受容できない価値観もある。極端な事例だけど、そういう世界観・価値観の相違は根本的に妥協できない部分が発生する。その非妥協的政治課題によって”闘争状態”が発生するんだけどね。
	価値観の相違点から万人に該当しえる法・社会契約を見つけ社会秩序とする・・・社会契約論の社会ヴィジョンということになっても大きな間違いはないかなぁ・・・ちょっと乱暴かもしれないけど
社会契約とは何か？
	社会契約論といえば、ホッブス・ロック・ルソーの三人がもっとも有名だけど、三人とも理想とする社会契約状態が異なる。極論していい？
	そこは、歴史的な極論で整理したほうがいいので、俺が・・・ホッブスは、絶対王政の理論守護者といわれます。一定の権威権力によって保管され、共有化しえる法による支配という意味でいえば法治主義を理想社会として提示。ロックは立憲主義。ルソーは平等を前提とした民主主義
	三人ともセットで教わるけど、ホッブス・ロックは資源が有限か？という視点において導かれる自然状態がまったく違う。ホッブスは資源が有限だから「万人の闘争状態」という戦争状態に近い社会が自然でその仲裁役・統制役としての王権が必要という。ロックは資源は無限で増殖できるから「平和状態」でありえると自然状態を観測した。しかし、経済格差が発生しその格差を是正・修正するための契約が生まれ、その契約の実行機関として政府が・・・で、ホッブスが自然状態の統制のために王権に権限を付与しているのに対して、ロックは自然状態の統制の権利は人民から政府に委譲されたと理解している。あくまでも政府は”自然状態執行権限”が与えられているだけで、その権利は人民に由来するというのがロックの考えだね
	で、そのロックの考えからは自然状態の統制機能を失った政府に対して、人民は権利剥奪が可能で、それが抵抗権という権利の由来。政治執行していない政府への抵抗権は理論上は認められないと言える。だから一般市民への政治思想をベースとしたテロ行為は抵抗権ではないことになるね。
	テロの話すると長くなるので、やめてくれない？永遠と半日くらい語れるからやめて・・・・・・
	半日は無理だけどね。そもそもテロは抵抗権の所与とは言い切れないからね。単なる暴力行為による政治請求でもテロといえるし、政治請求がなくてもテロって言うのが最近の傾向だからね。ここだけは言わせて、テロリズムは抵抗権の制限でしか到底認められない。テロ行為者自身に政治意志があり、その政治責任を負う覚悟がない状態で行われるのがテロリズムであり、行為無能力者を自爆テロに仕立て上げるテロリズムはもはや抵抗権という意味ので正当性は崩壊している。テロをやめろ、とは言わないまでもせめて、行為無能力者を自爆テロに使役するのはやめてほしい。
	それがいいたかったの？
	うん・・・・
	「テロは絶対ダメ」と言わないのが、冥王星君らしいよね。普通はそう言うし、その方が支持されるだろうに・・・・
	それは言えないね。仮に日本が外国勢力の支配下になった時、もしくは人権蹂躙甚だしい国家になった時に、平和的な方法論でも人権が保護されない政府になったら、俺は抵抗権を行使するテロリストになるからね。そんな俺が「テロはダメです」なんてことは言えない。むしろそう言える人は、人権への留意と覚悟が足らないと思うね。
	厳しいご指摘ででもね。その危険性は非常に低いと思う。現代の自由主義陣営の優位性からどんどん人権社会と人権意識は高度化・広範囲化していて、少しでも非人権・非人道的行為に関しては批判・非難で国家主権すら危うくなるからね。生きるために人権を認めないと多くの行動が正当化されない状態になってる。ある意味、人権の必然性が蓋然性にシフトしてるから・・・・といっても、その人権概念からして、個体差あるから抵抗活動になりえるんだろうけどね・・・・
	で、ルソーだけど、ルソーがもっとも完成された社会契約論といわれるのが、平等の原則を持ち出したことにある。それと同時にルソーは民主主義との自然状態と民主主義の調和を意図したことによって、民主主義社会において大きく評価されている。俺はルソーは好きではない。しかし、現代民主主義の根本はルソーにあると思ってるから、その内容を重要視する。もっとも、ルソー自身が持論の社会契約論の危険性を認知していたことをしっかり理解している人はあんまり多くないよね。
	社会契約論は憲法学の問題点を辛らつなまでに糾弾する矛盾点があるからこそ、大きな意味があるだろうね。・・・乱暴にその論題を言えば「格構成員の身体・財産を、協同のパワーで自衛し続けるような共同体を形成し、その共同体によって協同する構成員同士が一方で自己決定権を尊重し、自由でありえること」ということになるかな？（社会契約論第一篇１６条「社会契約論について」適訳・引用）
	・・・・・・・・・・そうだろうねぇ・・・誰だか忘れたけど、民主主義と権利分立原理は同衾できないって指摘してたよね？
	清宮四郎先生ね。で、その対極的な見解出したのが宮沢俊義先生、宮沢先生は「民主主義」と「自由」は本質的に同質として、清宮先生と対論することになるね。で、そこで「自由主義と離反した民主主義は、民主主義ではない」という趣旨の発言をしている。で、次の世代の杉原先生はもっとルソーの社会契約論の解釈を進化させてる。
	続けてくんなまし
	杉原泰雄先生はフランス憲法から「国民主権」→「人民主権」というシフトに大きな意味を見出している。
	ほえ？国民＝人民では？
	これは異なことをｗ同じように思えるだろうけど、国民主権は、主権が国民にある状態。人民主権は人民に主権がある状態だよ。人民と国民ではニュアンスではなく、人としての範囲が違うでしょ？国民主権というのはその国の国民に・・であって国家構成員ではない人間の主権は認めないわけだ。人民主権というのは「国民」に制約されない視点。人権は全ての人類に付与されている・・という精神性は人民主権。国民だけしか持ちえないのが国民主権。ＹＯＵ　ＵＮＤＥＲＳＴＥＡＤ？
	ＮＯ！これって言葉遊びじゃないのかな？違う？
	ごめん・・言葉遊びに近い。でも、説明が簡単にできないんだけど、国民主権・人民主権は違うの・・・説明するのが難渋するのでスルーさせてくれ・・・俺は憲法学は専門じゃないんだし
	・・・・・・・・・・・歴史でもルソーを深く掘り下げた人は多いけど、憲法学・政治哲学視点の著作は俺も興味ないのでノーマークなので・・・・
	社会契約論が長くなったので、話変えるね。
	うい
次回予告・法哲学からケルゼン・ドーキンスなど
	ちょっと憲法ではなく法哲学の領分にシフトしようよ
	俺、関与できないけど、お願いしていい？
	ダメ・・参加しろ
	うい・・じゃ、カール・シュミットあたりからいく？
	いきなり問題の人からいくねｗ
	王道ってことで・・・俺は教えてもらう立場だし・・・
	教えるつもりはないけど？
	・・・・・・・・・・・・・・
	あのさ・・シュミットやるのは無理・・・なにより彼の法哲学・政治哲学領分をこんな短い乱暴な文章に加工することは不可能に近い。だから無理。アイコントーク形式にできる人いたら知りたいよ
	ヘタレだねぇ・・・と言いたいけど、俺も無理仕方ないケルゼンいっとく？
	ケルゼンならいける

	ケルゼンの視点は現代の改憲論の指摘に関して疑問点を突きつけることができるだろうね。 ”憲法はもう古い。死んでいる実効性のない憲法を変えよう”なんて指摘あるけど、ケルゼンの発想は違う法の妥当性（法が生命を維持している）という状態は、人民が法規範を遵守していることではない、という。
	え・当たり前じゃん。道交法や条例なんて違反していたって誰しもが無視してるわけじゃない。殺人事件が現実に起きてるからといっても、刑法の殺人罪が法として生命を終えてるなんて誰も思わないじゃん。
	憲法に関しては、死んでいるという視点が結構あるんだよ。

さて、アイコントークシリーズを始めましたが、明治憲法のアイコントークはいかがだったでしょうか？今回も多少、明治憲法についての言説がありますが、明治憲法が許せないわけではないので注意してください。単純に近代憲法とはとても言えない部分が多く、ワイマール憲法に倣ったという表現に違和感が多いからですｗけ～ねたん

け～ねたん

　　

エラスムス

　　　

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