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立憲主義とは何か？�� 

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関連記事 ：   憲法論 憲法の歴史 立憲主義 憲法解釈

　「立憲主義とは何か？」の後編です。
ケルゼンから見た「法の生命」
け〜ねたん
国際法は支持されていない・遵守さされないから死んだものである
なんて認識も一般的だけど、法の命という部分でいえばこれほど疑わしいものはない。
殺人行為・窃盗がどれだけ存在しても刑法は死んだ法律というだろうか?
これがケルゼン流の法の生命のアプローチ
護憲論と思われるけど、ケルゼンは護憲とかそんな世界の住人じゃない。
法理論の視点でのこのアプローチを全否定することは不可能に近い。
エラスムスこの回答は案外深い。
「法の生命」という意味では、日本国憲法だけではなく規範性としての生命が存在していれば法たりえるという考えも十分に想定されるだろうね。
この論題は、”拘束性なき法は法ではない”という法理論への痛烈な批判になる。
け〜ねたんケルゼンの視点からすれば、日本国憲法は謎だらけになる。
基本的人権は「人類普遍の権利」（＝人権天賦説）とか宣言してる憲法だけど、
ケルゼンから言わせれば人権は「実定法によって基礎づけられた」としかいいようがない。
ケルゼンがご存命で現代の改憲論について意見したらどうなるんだろうね？
たぶん、国民保護法とかメタメタに批判されるだろうね。
たぶんケルゼンは日本国憲法に興味ないだろうけどね・・・・
エラスムスケルゼンにとっての
「法の生命」のオリジンは「正義の哲学」「社会学」ではなく
法がたりえるのは法によってしかありえない。
ということになる。
け〜ねたん ケルゼンってのは民主主義者としての一貫性を持った人だからナチス批判とかできないんだよね。でも法理論の大家ではあることは紛れもない事実認識。ケルゼニズム憲法学という学派を想定したって不当じゃない！
エラスムスでもケルゼンの法理論ってのはかなり危ういものがある。
ケルゼンは自分を評して
「合理的科学見地から、民主主義の理想を相対的であると認めるにしても、民主主義が掲げる自由のために多くの努力を惜しまない」
と述べてるけど、彼自身は法治主義者であるよりも民主主義者であるというディレンマを矜持を持っているだろうね。
ただ、法の根源を求め続けて、その先には何もない・・というケルゼンの法理論には一種の欠落した視点があることは批判されてる。
ケルゼンの結論は、法のオリジンを求め続けて最後にはあるのは民主主義・・という結論になる。
け〜ねたんそれでいいのかな？
ちょっと怪しくない？
エラスムスうん・・怪しい
というか、ケルゼンとか大家の見解を乱暴に整理しているんだから怪しいのは当たり前なの！
ちみだって歴史を簡単に語ることの危険性と怪しさを理解してるでしょ・・
少しの怪しさは容認してくれよ
抽象的憲法と司法道徳のドーキンス
け〜ねたん俺の大好きな人だ・・・
エラスムス好きだっけ？
け〜ねたん好きなの！
ドーキンスは「法の平等保護・適正手続き」などを保証する憲法は抽象的な道徳原理を言及したものであり
具体的な事例は裁判官の道徳判断が不可避的に重用される
という部分にコアがあると思う！
エラスムスあのね。これに相対するスタンスもあるの
「原意主義」というんだけど、条文通り・起草者の意図したとおり、みたいな考え方もあるの・・・
ただ原意主義ってのはもう滅んだという感覚が妥当だね。
冷静に考え見てほしいんだけど、
起草者の意図通りということは抽象的な表現が多い憲法では必然的に起草者の意図を測り知ることは限界がある。
時代的価値観の変化において起草者の意図に永遠と拘束されることは非現実的なこと、という考えから原意主義の妥当性はかなり疑わしい。
原意主義というのは保守主義思想によって一定の論理正当性が指摘されるけど、理論的にはほとんどナンセンスな”信仰”の部類になってる。
け〜ねたんオイラとしてはドーキンスの視点に大賛成！
憲法は抽象的であって司法権の道徳判断によって適時裁量されるべきだと思うね。
エラスムスドーキンスはそういう視点だけで憲法を語ったわけでもないので・・・・・勘違いしないでね
ドーキンスの評価される論点はリベラリズムの自己決定権＝自己責任論の怜悧な分析にあるだろうね。
指摘した裁判官の道徳的判断というものは一見して疑わしいんだけど、ドーキンスは「連鎖小説」という比喩によってその正当性を見出してる。
け〜ねたん百合のリレー小説なら知ってるけどねぇ
エラスムス黙りなさい。せっかく真面目にやってるのに・・・・
「連鎖小説」を簡単に説明すると
裁判官は社会道徳を形成する一員として、連続した社会規範との整合性を保てるように留意することになるので大きな齟齬は発生しえない
ということだね。 リレー小説でストーリーの登場人物の既存の設定を大幅に変更することができないことと同じだよ。（なんつう比喩だｗ）
け〜ねたんん〜〜ロールズとシュミットの説明はやってくれないの？
エラスムスシュミットはちょと無理。 ロールズは「正義の状況」という用語で前節で少し説明したつもりなんだけどダメ？
け〜ねたんダメ オイラも著作読んだけど、法理論の視点で考え読まなかったので・・・
エラスムスダメじゃん・・・今から読み直せば？
ロールズの正義論は多くの学術で援用・引用されうる著作なのでしっかり読まないとねｗ
ロールズの正義論を短文で解説するなんてのは、暴虐な考えなんだからさ
け〜ねたんうう〜〜ん
エラスムスあのさ・・・ちょっと国内の学者さんの話始めたいんだけどいいかな？
民主主義と立憲主義の緊張関係　阪口正二郎
け〜ねたん誰っすか？
エラスムス好きになると思うよ。
この人は民主主義と立憲主義の緊張関係において、立憲主義の優位性を選択した上で立憲主義の正当化を試みた人。
有名だけど、立憲主義偏重型の人にはいいけど、民主主義至上論にとっては面白くないと思う。 私的には楽しかった。
け〜ねたんへぇ
エラスムスこの人の「立憲主義と民主主義」という作品を簡単に説明すると
民主主義も立憲主義も追及すると正当性の怪しさが深まってゆくんだけど、立憲主義の方がまだマシですよ。
という人かな？
け〜ねたんん〜〜というか、立憲主義と民主主義の緊張関係というのはしっくりこない人もいるだろうね。
エラスムス相当いるだろうね。 具体例を出しちゃうと どんなに多数意見として民意で決議された法律でも、憲法に違反すれば無効化されてしまう。 立憲主義というのは民主主義で決めてもいいこと、民主主義で決めても認めないもの・・と峻別して、民主主義を拘束していると言えるだろうね。
一方立憲主義の要の憲法の制定は民主主義によって構築されるもので・・・なんだか複雑になる話しだけど、二つは緊張関係にある。
け〜ねたん「司法の違憲審査と民主主義」も二つの緊張関係にあるね。 ただ、立憲主義の優位性を補完するだろう理論は結構多いんじゃないのかな？ オイラでも想像できるしね
エラスムスそうだね。
立憲主義が民主主義の決定過程を保障し正当化しうるもので 司法審査は民主主義の決定過程を阻害しようとする問題を駆除するための立憲主義制度
民主主義が非合理的な選択が民主主義を否定するような決定を阻止するための自己拘束としての立憲主義
。
立法過程を監視しないと議員が自己都合のために反民主主義的制度に固定するので、それを防止するための立憲主義
とか色々立憲主義の正当化は可能だろうね。
でも、民主主義の規定によって非常に危ういもので、これらの観測は主観的な立憲主義の正当化という批判が可能になる。
け〜ねたんふう〜〜ん・で、著者は立憲主義優位派なんでしょ？
エラスムスまぁ、結論からすればそうなるけど、でもバランスというか自己都合の立憲主義・民主主義を使い分けることの妥当性があるという趣旨の考えもあるので
どっちが優位か？なんてのは考えるのは無駄という指摘をしている部分もある。
矛盾・自己批判が結構ある内容なんだけど、それが面白みがあるかな？
国家教育権説・国民教育権説の対立　内野正幸
け〜ねたんオイラは教育権の所在の本としてこれはお奨めしたい
エラスムスはいはい・・それは読みましたよ。ちみがあまりにも読め読めいうから、ゴールデンウィークに読破したよ。
悪くなかったよ。良くもないけどね
け〜ねたん両説の最大の相違点は教師を「国家のエージェント」と捉える是非・教師の存在を性善説的に捉える是非に収束した上で比較論している部分でしょう。
教育法という観点は実は教師には欠落していて、教育権の所在論争は、現場の教師が立憲主義見地だけを採用していたことに問題点を突きつけてますね。
国権の正当性を懐疑しているオイラは当然、国家教育権には消極的ですけどね。
エラスムス まぁ、ちみの場合は反政府というよりも、アナーキストだから特殊で、多くの国家教育権の否定論は、学問の自由という武器で対抗しえることで抵抗するだろうね。
もちろんその視点も否定できない。
ちみは国家教育権の国家の正当性への懐疑にあるから、根っこが違うからねぇ。
け〜ねたん司法判断において中庸だけどね。
指導要領の正当性を追認している部分では、事実上、国家教育権が採用されてるかな？と思うけどね
エラスムスいや・・そうでもない。
知ってるとは思うけど、憲法上の「義務教育は、保護者が被保護者に教育を受けさせること」と謳ってるわけだ。
改正教育基本法では家庭に教育責任の第一義がある、ということだから国家教育権という法理の微妙なポジションが浮かんでくる。
ある意味では、家庭に責任を押し付けている無責任な国家教育という批判が行われることは仕方ないだろうね。
私は、折衷案を支持するけど国家の無責任さを感じるので、改正教育基本法の第一義責任の部分は改定するべきだと思ってる。
二人にとっての立憲主義とは何か？
け〜ねたん立憲主義を規定することは非常に難しいけど、民主主義暴走の防波堤になるもの というのが私見だね。
多数決原理で決定していいもの・多数決原理が採用されないもの・・とが存在すると規定しえれば、民主主義のブレーキー役としての立憲主義の重要性はわかると思う。
エラスムスそうだねぇ。
軍国主義的な日本の歴史は立憲主義が機能しなかったのではなく、大日本帝国憲法が憲法としての法規範性がなかったという考えもできるからね。
行政権の最高責任者の問題は未だに歴史課題として継続論争されているのは、大日本帝国憲法に行政府の内閣のトップの内閣総理大臣が憲法上の権利が規定されてないという部分での欠点もあるしね。
け〜ねたんその民主主義原則で変えてはならないもの・・・は案外簡単に壊れているのが現代社会じゃないかな？
と思う。
エラスムスまぁ、民主主義採決の決定権の信用性というのは重要な論題だろうね。
立憲主義の視点で見る違憲立法審査権なんかはモロに民主主義に抵抗しつつ、相反している。
け〜ねたん国籍法に関する訴訟でも問題になったけど、日本の司法は少し臆病な気がしてならないけど、今後はどうなるんだろうね。
エラスムスさぁねぇ
衆愚政治を経験して民主主義の危険性を歴史事実として実感しないと人類は政治的学習はしないものかもしれない。
ナチス体制を抑止できなかった憲法の問題点もあるけど、民主主義が憲法を蔑ろにした時に大変な事態が起きることは言うまでもないよね。
でも、その割には憲法・立憲主義意識が低いというのは同意するかな？
け〜ねたんそういう歴史観からすれば、
民主主義の暴走状態の処方箋である立憲主義を再論するべき
というオイラの目的は好意的に評価してくれる？
エラスムスまぁな・・・私を担ぎ出さないでほしかったけどね。
け〜ねたんごめんっぽ
憲法が改正されない状況が異常だったという誤解をされたくないんだけど、日本国憲法は確実に解釈改憲よって延命してきている。
「時代遅れという指摘」もあるけど、
ケルゼンでも指摘した法の生命という視点では確実に憲法はその機能性を保持できている。
解釈改憲は無軌道な解釈のモラトリアムのような考え方もされるけど、
ドーキンスの言うような「連続小説」によって裁判官・内閣法制局の構成員が逸脱しえない正当性ある法解釈を導き出せる。

というバイアスでやってみました。
エラスムスふむ・・
ケルゼン・ドーキンスを採用した理由が分かったよ。都合いいエッセンスを抽出したんだな？
け〜ねたん否定はしません。
ただ、護憲でもないです。
法理論としてイデオロギーを超越した部分について考えているつもりですが・・・・お二人に関しては・・・
お二人にイデオロギー論を見出すほど陳腐さはないと思ってますが？何か？
それでも立憲主義が優位って立場ですね。
すんまそん
エラスムス別にいいんじゃね〜の？
で、次回は「悪法は法か？」という話で行こうか？
け〜ねたんえええ・・・それは憲法再論という方向性に行けないので・・・パス
エラスムスそうだな・・・
次回は憲法訴訟論でもやるように何冊が本をやるよ・・・
しっかり読んでくるように・・・・
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